İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları Işığında Avukatın İfade Özgürlüğü ya da savunma dokunulmazlığının sınırları

Uluslararası belgelerde Avukatın Savunma Dokunulmazlığı

1990 tarihli Avukatların Rolüne dair Birleşmiş Milletler Temel Prensipleri’nin (Havana Kuralları)

16. maddesi

“Hükümetler avukatların; (a) Hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz bir müdahaleyle karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini; (b) Yurt içinde ve yurt dışında serbestçe seyahat etme ve müvekkilleriyle görüşebilmelerini; (c) Kabul görmüş mesleki ahlak kurallarına, standartlara ve görevlerine uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka bir yaptırımla sıkıntı çekmemelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlar.

20. maddesi

Avukatlar, bir mahkeme, yargı yeri ya da başka bir hukuki ya da idari merci önünde mesleklerinden ötürü bulunurken iyiniyetle yaptıkları yazılı ya da sözlü açıklamalar nedeniyle hukuki ve cezai muafiyetten yararlanmalıdır.  

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin üye Devletlere (2000)21 sayılı Tavsiyesinde,

duruma göre, avukatların mesleklerini özgürce yerine getirmeleri için gerekli olduğu düşünülen bütün tedbirleri almaları ve uygulamaları tavsiye edilmektedir. Örneğin, “avukatlar mesleki standartlarına uygun olarak davranırken herhangi bir yaptırım ya da baskıya ya da tehdidine maruz bırakılmamalıdır”. Ancak, avukatlar, “yargıya saygı göstermeli ve mahkemelere karşı görevlerini iç hukuk ve diğer kurallar ile mesleki standartlarla uyumlu olarak yürütmelidir” (İlkeler I:4 ve III:4).

     

Elçi ve Diğerleri v. Türkiye ––  13 Kasım 2003 –(23145/93 ve 25091/94)

669. Mahkeme, adaletin işleyişi ve hukuk devletinin sürdürülmesinde avukatların merkezi rolünü vurgulamaktadır. Avukatların haksız engellemelerle karşılaşmaksızın mesleklerini yerine getirirken özgür olmaları demokratik bir toplumun temel bir bileşeni ve özellikle adil yargılanma güvenceleri ile kişisel güvenlik hakkı [dâhil] Sözleşme hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasının gerekli bir önkoşuludur. Bu yüzden, Avukatlık mesleği mensuplarının eziyet ya da tacize uğraması Sözleşme sistemini tam kalbinden vurur. Bu nedenle, hangi biçimde olursa olsun, ama özellikle avukatların geniş boyutlu gözaltına alınma ve tutuklanmaları ile avukatların bürolarının aranması şeklindeki eziyet iddiaları Mahkeme tarafından sıkı bir incelemeye tabi tutulacaktır.

Mor v. Fransa^(Fr) ––15 Aralık 2011–( 28198/09):

42. Mahkeme, ayrıca avukatların özel statülerinin onları mahkeme görevlileri olarak adlandırılan davanın tarafları ile mahkeme arasındaki aracı niteliğinin, adaletin işleyişinde merkezi bir pozisyona oturttuğunu; dahası bu pozisyon dolayısıyla mahkemelerin faaliyetlerine toplumun güveninin sağlanmasında da kilit bir rol oynadıkları ve bu rolün bir demokrasi ve hukuk devletinde asıl olduğunu not etmektedir (Schöpfer v. İsviçre, 20 May 1998, § § 29-30; Amihalachioaie v. Moldova, No. 60115/00, § 27, ECHR 2004-III, Nikula, § 45, and Kyprianou, § 173). Ancak aynı şekilde, adaletin yönetimine inanmak için, toplumun ayrıca avukatların müvekkillerini etkili bir şekilde temsil edebileceğine de güvenmeleri gerekir (Kyprianou, § 105).

43. İfade özgürlüğü adaletin işlevini yerine getirmesi konusunda kamuoyu önünde konuşma hakkına sahip olan avukatlar için de geçerlidir; ancak eleştirileri belirli bir sınırı aşmamalıdır (Amihalachioaie, supra, § § 27-28). [Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında geçen] “Yargı organının otoritesi” deyimi, mahkemelerin hukuki anlaşmazlıklar ile cezai isnatlar üzerine karar vermeye uygun olduğu ve toplumun da böyle olduğunu düşündüğü fikrini yansıtır (Worm v. Austria, 29 Ağustos 1997, Reports 1997-V, § 40). Yargı organının otoritesini sürdürmesi bakımından, demokratik bir toplumun mahkemelerine sanıktan başlayarak bütün toplumu içine alan bir güven vardır (Kyprianou, supra , § 172).

44. Bu yüzden, avukatların ifade özgürlüklerine bir müdahale, nadiren “demokratik bir toplumda gerekli” olarak görülür (bkz., yukarıda belirtilen, Nikula ve Kyprianou kararları, § § 55 and 174).

Schmidt v. Avusturya –– 17 Temmuz 2008–(513/05)

38.  Mevcut davada, başvurucu Donmuş Gıda Yönetmeliğini ihlal iddiasıyla idari ceza yargılamasında müvekkilini temsil etmektedir. Bu yargılamada başvurucu, hazırladığı yazılı sunumunda Viyana Gıda Denetim Kurumunu müvekkili üzerinde aldatıcı oyunlar oynamaya teşebbüs etmekle suçlamıştır. Mevcut davanın koşulları çerçevesinde, Mahkeme Viyana Gıda Denetim Kurumunun itibarının korunması gereğine basın özgürlüğü ya da kamusal meselelerde açık tartışmanın yararına karşı ağırlık taşımadığı kanısındadır (bkz., mutatis mutandis, yukarıda belirtilen, Nikula, § 48).

39.  Mahkeme, söz konusu Viyana Gıda Denetim Kurumunun idari ceza yargılamasında, olağan ceza yargılamasındaki iddia makamıyla karşılaştırılabilir bir işleve sahip olduğunu not etmiştir. Kendi uzman görüşü temelinde cezai ithamda bulunmaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, bir bütün olarak bir yargıç ya da mahkemeye karşı sözlü saldırıda bulunulmasının aksine bir savcıyı bir sanığın eleştirdiği ifadelere daha fazla koruma sağlayan içtihatlarını yinelemektedir  (yukarıda anılan Nikula kararı, § 50).

40.  Mahkeme, itiraz edilen beyanın kişisel bir aşağılama oluşturmadığını, ancak daha çok Viyana Gıda Denetim Kurumu’nun yargılamadaki davranışına karşı yöneltildiğini not etmektedir (aksi durum için bkz., tarihli W.R. v. Avusturya kk., 30 Haziran 1997 – 26602/95 ve Mahler v. Almanya kk., 14 Ocak 1998–(29045/95)).

41.  Ulusal merciler, başvurucunun itiraz edilen beyanı kullanmasını haklı göstermek için herhangi bir olgu ya da duruma dayanmakta başarısız olmasına bir ağırlık atfetmişlerdir (bkz., yukarıda 14. paragraf). Mahkeme’ye göre, mevcut davada bu belirleyici unsur olmuştur: gerçekten de başvurucunun iddiaları herhangi bir olguyla desteklenmemiştir. Beyanat başvurucunun Viyana Gıda Denetim Kurumunun müvekkiline dava açarken neden uygunsuz davrandığını düşündüğüne ilişkin herhangi bir ayrıntı vermemektedir.

42.  Son olarak, Mahkeme, (yukarıda 55. paragrafta anılan) Nikula davasının aksine, [başvurucu için] tehlike yaratanın cezai değil disiplin yaptırımı olduğunu not etmiştir. Mahkeme, avukatların toplum ile mahkemeler arasındaki aracılar olarak özel pozisyonunun Baro üyelerinin davranışlarına ilişkin olağan sınırlamaları açıkladığını yinelemektedir. Avukatların kilit rolünü dikkate alarak, onlardan adaletin doğru bir şekilde işlemesine katkıda bulunmasını beklemek ve böylece adalete olan toplumun güveninin sürmesini beklemek meşrudur (bkz., yukarıda belirtilen Nikula kararı, § 45,  ve yukarıda anılan Schöpfer kararı, §§ 29‑30).

43.  Mevcut cezanın orantılılığına gelince, Mahkeme Disiplin Yasasının 16/1. maddesinde öngörülen en hoşgörülü yaptırımın, yani yazılı bir kınamanın [başvurucuya ] uygulandığını gözlemlemiştir.

44.  Özet olarak, Mahkeme, ulusal mercilerin kararlarına ilgili ve yeterli gerekçe sunduğunu düşünmektedir. Başvurucuya kınama cezası verildiğinde takdir marjının ötesine geçmemişlerdir.

45.  Mahkeme, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

SCHÖPFER v. İsviçre –– 20 Mayıs 1998–(25405/94)

28.  Mahkeme, 9 Kasım 1992 tarihli basın toplantısında, Bay Schöpfer’in temel olarak Hochdorf ilçe mercii bürosunda yakalama kararı olmaksızın yakalanmış ve bir ilçe memurunun önüne çıkarılmış olmasından ve adli yardım programı uyarınca (bkz., yukarıda 9. paragraf) müvekkilinin avukatı olarak savunmasını üstlenmek için yaptığı başvurunun reddedilmiş olmasından yakınmıştır. Avukatlar Denetim Kurulu başvurucuya ceza verirken, onun geçerli yasal yolları kullanmadan önce basına konuşmayı tercih etmesine büyük önem atfetmiştir (bkz., yukarıda 16. paragraf).

29.  Mahkeme, avukatların özel statüsünün onlara toplum ile mahkemeler arasında bir arabulucu olarak merkezi bir yer sunduğunu yinelemektedir. Böylesi bir pozisyon Baro üyelerinin davranışları üzerindeki olağan kısıtlamaları açıklamaktadır (bkz., Casado Coca v. İspanya,  24 Şubat 1994, Seri A no. 285-A, s. 21, § 54).

Dahası, Mahkeme, daha önce hukuk devleti üzerine temellenen bir Devlette temel rolleri olan –adaletin güvencesi– ulusal mahkemelerin toplumun güveninden yararlanması gerektiğine hükmetmiştir (bkz., De Haes ve Gijsels v. Belçika, 24 Şubat 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, p. 234, § 37). Bu alanda avukatların kilit rolünü de dikkate alarak, onların adaletin doğru bir şekilde işlemesine ve böylece toplumun güveninin sürdürülmesine katkıda bulunmalarını beklemek meşrudur.

30.  Mevcut davada, 9 Kasım 1992 tarihinde, diğerlerinin yanında, gazetecilerin son çaresi olduğunu ifade ettiği basın toplantısını gerçekleştirmiştir (bkz., yukarıda 8. paragraf).  Kendisi müvekkilinin salıverilmesi için yaptığı başvuruyu reddeden Hochdorf valisinin işlemine karşı Luzern İtiraz Mahkemesi’ne 18 Kasım 1992 tarihinde itirazda bulunmuştur. Luzern İtiraz Mahkemesi, itirazını temsil yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş, ancak müvekkilinin ilçe memurlarından birinin önüne çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu şikâyetini kabul etmiştir. Bundan dolayı kararını valiliğin denetim mercii olan savcılığa göndermiştir (bkz., yukarıda 13. paragraf).

31.  Bundan dolayı, Bay Schöpfer önce Hochdorf’daki adaletin işleyişini kamuoyu önünde eleştirmiş, sonra mevcut şikâyetinin etkili sonuç verdiği kanıtlanan hukuki yolu kullanmıştır. Bunu yaparak, davranışı yargısal mercilere güveninin sürdürülmesi için avukatlardan meşru olarak beklenen katkıya neredeyse hiç uygun olmamıştır.

32.  Yukarıdaki tespit başvurucu tarafından eleştirilerin genel niteliği ve ciddiliği ile bunu yapmak için seçtiği tonla pekiştirilmiştir. Örneğin, basın toplantısında gazetecilere açıklamada bulunduğunu çünkü bunun son çaresi olduğunu ve Hochdorf’daki ilçe merciinin Luzern Kanton yasalarını ve insan haklarını yıllardır yaygın bir şekilde umursamadığını söylemiştir (bkz., yukarıda 8. paragraf). Günlük bir gazetede 13 Kasım 1992 tarihinde Bay Schöpfer’in müvekkilinin yakalanmasının Sözleşme’yi ve Kantonal Ceza Muhakemesi Kanunu “kaba ve kabul edilemez bir şekilde” ihlal ettiğini ifade ettiği basın açıklamasının bir özeti yayınlanmıştır (bkz., yukarıda 12. paragraf).

33.  [Sözleşme’nin] 10. maddesinin sadece ifade edilen fikir ve bilginin özünü korumadığı, aynı  zamanda onları iletme yolunu da koruduğu doğrudur (bkz., yukarıda değinilen De Haes ve Gijsels kararı, s. 236, § 48). Ayrıca ifade özgürlüğünün adaletin işleyişi hakkında kamuoyu önünde yorumda bulunma hakkına kesinlikle sahip olan avukatlarınkini de güvence altına aldığını söylemek gereksizdir; ancak eleştirileri belirli sınırları aşmamalıdır. Bu bağlamda, yargısal kararla ortaya çıkan meseleler hakkında kamuoyunun bilgi sahibi olma hakkı, adaletin doğru şekilde işlemesi gerekliliği ile hukuk mesleğinin onuru dahil olaya dahil olan değişik menfaatlerin arasında doğru bir denge kurulması ihtiyacı dikkate alınmalıdır (bkz., yukarıda anılan Casado Coca kararı, s. 21, § 55, ile yukarıda anılan De Haes ve Gijsels kararı, s. 233–34, § 37). Üyeleriyle doğrudan ve sürekli bağlantıları yüzünden, baro makamları ve ulusal mahkemeler, verili bir zaman diliminde, doğru dengenin kurulabilmesi konusunda uluslararası bir mahkemeden daha iyi durumdadırlar. Bu nedenle onlar bu alanda müdahale gerekliliğini değerlendirirken belirli bir takdir marjına sahiptirler; ancak bu marj hem ilgili kurallar hem de onları uygulayan kararlar bakımından Avrupa denetimine tabidir (bkz., yukarıda anılan Casado Coca kararı, s. 20–21, §§ 50 ve 55).

34.  Mahkeme, bir avukat olan Bay Schöpfer’in [davası] bir ceza mahkemesi önünde beklediği sırada ceza yargılaması konusu olan şikayetlerini kamuoyuna yönelttiğini not etmektedir. Başvurucunun iddialarının genel niteliği, ciddiliği ve tonuna ek olarak,  Mahkeme, önce son çaresi olduğunu iddia ettiği basın toplantısı düzenlemiş, ondan sonra kısmen başarılı olduğu Luzern İtiraz Mahkemesine itirazda bulunduğunu not etmektedir. Başvurucu ayrıca, sırf iddiada bulunmak hariç etkisizliklerini tespit etmek için girişimde bulunmadığı ilçe merci, savcılık gibi diğer denetim organlarına başvuruda bulunmayı da ihmal etmiştir.  Başvurucuya verilen para cezasının ılımlı miktarını dikkate alarak, Mahkeme, [ilgili] mercilerin Bay Schöpfer’i cezalandırırken takdir marjlarını aşmadıkları düşüncesindedir. Bu nedenle, 10. madde ihlal edilmemiştir.

Nicula v. Finlandiya

III.  KARŞILAŞTIRMALI HUKUK VE UYGULAMA

A.  Interights tarafından yapılan sunumlar [müdahil– amicus curiae]

22.  Müdahil, (Avusturalya, Kanada ve Güney Afrika gibi belirli başka devletlerin yanında) Avrupa Konseyi’ne üye bir dizi Devlete (ör. Belçika, Danimarka, Fransa, İtalya, Hollanda, İspanya, İsveç ve Birleşik Krallık) ilişkin araştırmasında bu Devletlerin büyük bir çoğunluğunda mahkemelerde müvekkillerini temsil ederken avukatlara sarf ettikleri sözlerden dolayı ayrıcalıklı davranıldığını belirtmektedir. Böylesi bir ayrıcalığın kapsam ve uygulaması ülkeden ülkeye değişmekle birlikte, araştırmaya dahil edilen her Devlet avukatın kendini ifade edebilmesinin müvekkilinin savunulması yükümlülüğüyle yakından ilişkili olduğunu kabul etmektedir. Hakaretamiz olduğu ileri sürülen ifadeler için,  avukat dayandığı olguların gerçekliğinden emin olmasa bile mümkün olduğunca etkili bir savunma yapabilmesi adına ayrıcalık tanınır. Örneğin, Hollanda’da savcının takdir hakkını kötüye kullandığı iddiası savunma avukatları tarafından düzenli olarak ileri sürülmektedir. Muhtemeldir ki, ilgili iddiaların bütünüyle temelsiz olanları basitçe göz ardı edilmektedir.

23.  Avukatların mahkemede konuşmalarına ilişkin kısıtlamalar izin verdiği ölçüde, Interights tarafından araştırılan ülkelerin çoğunluğunda, cezai tedbirlerden çok disiplin tedbirlerinin kullanılmasından yana bir eğilim bulunmaktadır. Müdahil tarafın görüşüne göre, bu görece hafif bir cezai yaptırımın uygun ve ölçülü bir eleştiriyi bile caydırabileceği yönündeki Mahkeme’nin 10. madde bağlamındaki yaklaşımını yansıtmaktadır (bkz., örneğin, Thorgeir Thorgeirson v. İzlanda, 25 Haziran 1992, Seri A no. 239).

24.  Müdahil tarafından incelenen ülkelerin çoğunluğunda cezai yaptırımlara teoride izin verilmekte, ancak uygulamada nadiren kullanılmakta ve sonrasında genellikle sıra dışı koşullarda ve salt ihmalin aksine olarak kastın açıkça gösterilebildiği durumlarda uygulanmaktadır. İlke olarak avukatın ifadesi kısıtlamalara tabi olsa bile, bu kısıtlamalar sadece hakaret için değil, aynı zamanda bütünüyle yargılama ya da taraflarla ilgisiz ifadeler olduğunda uygulanmaktadır.

25.  Dahası, müdahil tarafından incelenen neredeyse bütün ülkelerde, sanığın karşıtı olarak savcının rolü ile yargıç arasındaki temel farklılık kabul edilmektedir. Bu ayrım genel olarak savcıyı eleştiren ifadeler için artan bir şekilde koruma sağlamaktadır.

26.  Müdahil, incelediği ülkelerin çoğunluğunda bir avukatın bir savcıyı davayı ele alış şeklinden dolayı ya da takdir yetkisini kötüye kullandığını olguların gösterdiğinden dolayı eleştirdiği için ceza soruşturması geçirmesinin ihtimal dâhilinde olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Böylesi bir olguda ceza yargılamasına başvurulması gerekli olarak görülemez.

(b)  Mahkeme’nin değerlendirmesi

(i)  Genel ilkeler

44.  Yargısal denetim yetkisini uygularken, Mahkeme, bu davada başvurucunun kendisine karşı yapılan belirlemelerin içeriği ile kendisinin sarfettiği sözlerin bağlamı dahil davanın bütünü ışığında itiraz edilen müdahaleyi incelemelidir. Özellikle, mevcut müdahalenin “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığı ile ulusal makamların [müdahaleyi] haklı göstermek için kullandığı gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir.  Bu yapılırken, Mahkeme, ulusal mercilerin uyguladığı standartların 10. maddeye içkin ilkelerle uyumlu olduğu konusunda tatmin olmalı ve dahası [bu standartlarla] ilgili olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesi üzerinde temellendirmelidir.

45.  Mahkeme, avukatların özel statüsünün onları toplum ile mahkemeler arasındaki aracılar olarak adaletin işleyişinde merkezi bir pozisyona yerleştirdiğini yinelemektedir. Böylesi bir pozisyon Baro üyelerinin davranışlarına dair olağan kısıtlamaları açıklamaktadır. Dahası, hukuk devleti üzerinde temellenen bir Devlette temel bir rol üstlenen –adaletin güvencesi– mahkemeler kamuoyunun güveninden yararlanmalıdır. Bu alanda avukatların kilit rolünü dikkate alarak, adaletin doğru işlemesine ve böylece mahkemelere kamuoyunun güveninin sürmesine katkıda bulunmalarını beklemek meşrudur (bkz., daha başka göndermelerle birlikte, Schöpfer v. İsviçre kararı, 20 Mayıs 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, pp. 1052-53, §§ 29-30).

46.  Mahkeme, ayrıca [Sözleşme’nin] 10. maddesinin sadece ifade edilen fikir ve bilginin özünü değil, aynı zamanda onları ileten formu da koruduğunu yinelemektedir. Avukatlar da adaletin işleyişi hakkında kamuoyu önünde yorumda bulunma hakkına kesinlikle sahiptir; [ancak] eleştirileri belirli sınırları aşmamalıdır.  Bu bağlamda, yargısal kararla ortaya çıkan meseleler hakkında kamuoyunun bilgi sahibi olma hakkı, adaletin doğru şekilde işlemesi gerekliliği ile hukuk mesleğinin onuru dahil, olayla ilişkili olan değişik menfaatlerin arasında doğru bir denge kurulması ihtiyacı dikkate alınmalıdır. Ulusal makamlar bir müdahalenin gerekliliğinin değerlendirilmesinde belirli bir takdir marjına sahiptir; ancak bu marj hem ilgili kurallar hem de onların uygulandığı kararlar bakımından Avrupa denetimine tabidir (bkz., yukarıda anılan Schöpfer kararı, s. 1053-54, § 33). Ancak, mevcut davada incelenen alanda, söz konusu ilkelere ilişkin üye Devletler arasında açık bir ortak temelin bulunmaması ya da ulusal mercilere geniş bir takdir marjı verilmesini haklı kılan –ahlaki kavramların çeşitliliğine izin verme ihtiyacı (bkz, örneğin, Sunday Times v. Birleşik Krallık (no. 1), 26 Nisan 1979, Seri A no. 30, pp. 35-37, § 59, ayrıca diğerlerinin yanında Handyside v.Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, Seri A no. 24) nedeniyle [bu meselenin çözümünde] belirli bir formül yoktur.

(ii)  Yukarıdaki ilkelerin mevcut davaya uygulanması

47.  Mevcut davadaki olgulara dönersek, Mahkeme’nin görevi, her koşulda, Bayan Nikula’nın ifade özgürlüğünün kısıtlanmasına karşılık gelecek bir “sosyal ihtiyaç baskısı”nın ve “izlenen meşru amacın orantılı” olup olmadığının ve ulusal mahkemelerin bunun haklılığına ilişkin sunduğu gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığını tespit etmektir.

48.  Kabul edilebilir eleştirinin sınırları bazı durumlarda yetkisini kullanan kamu görevlileri ile ilgili olarak özel kişilerde olduğundan daha geniş olabilir. Bununla birlikte kamu görevlilerinin kendilerinin her söz ve eylemlerini siyasetçilerin yaptığı ölçüde bilinçli olarak yakın bir esaslı incelemeye açtıkları söylenemez ve bu yüzden eylemlerinin eleştirilmesi söz konusu olduğunda siyasetçilerle eşit muamele görmeleri gerekir. Kamu görevlileri, eğer görevlerini başarılı bir şekilde yerine getiriyorlarsa, yersiz tedirginlik yaşamadıkları koşullarda toplumun güveninden yararlanmaladır. Bu nedenle onları görevlerini yaparken hakaretamiz ve tacizkar saldırılardan korumanın gerekli olduğu söylenebilir (bkz., diğerlerinin yanında, Janowski v. Polonya [BD], 25716/94, § 33, ECHR 1999-I). Mevcut davada, başvurucunun açıklamaları bu bağlamda açığa vurulmadığı için böylesi bir koruma gerekliliğine basın özgürlüğünün menfaatleri ya da kamuyu ilgilendiren konularda açık tartışma konularıyla ilgili olarak ağırlık verilmemiştir.

49.  Mahkeme, belirli koşullarda, duruşma sırasında savunma avukatının da ifade özgürlüğüne bir müdahale olması olasılığının ayrıca sanık müvekkilin adil yargılanma hakkına ilişkin Sözleşme'nin 6. maddesi uyarınca bir sorun ortaya çıkarabileceğini dışlamamaktadır. Bu nedenle “silahlarda eşitlik” ve diğer adillik mühalazaları taraflar arasındaki özgür ve hatta şiddetli argüman değiş tokuşunun lehine etkilenir.  Bununla birlikte, Mahkeme başvurucunun savunma avukatının ifade özgürlüğünün sınırsız olması savını reddetmektedir.

50.  Mevcut sanıklarından birini başvurucunun savunduğu bir ceza yargılamasının tarafı olan savcının yetkisi dâhilinde aldığı kararları eleştirdiği için mahkum olmuştur. Mahkeme, değişik Sözleşmeci Devletlerda sanığın muhalifi olarak savcı ve yargıcın rolleri arasında ayrımlar bulunduğunu yinelemektedir (bkz., yukarıda 25. paragraf). Genel olarak konuşmak gerekirse, bu fark bir bütün olarak yargıç ya da mahkemeye sözlü saldırının aksine bir sanığın bir savcıyı eleştirdiği ifadeler için koruma sağlamalıdır.

51.  Başvurucunun savcı T’yi hukukdışı davranmakla suçlamıştır, ancak bu eleştiri T tarafından seçildiği iddia edilen soruşturma stratejisine yöneltilmiştir. Yani kovuşturma öncesi alınmış iki spesifik karar, başvurucunun görüşüne göre “resmi görevini ihlal eden … rol manuplasyonu” oluşturmuştur. [Kullanılan] bazı terimlerin uygunsuzluğuna rağmen, başvurucunun eleştirisi başvurcunun müvekkiline karşı açılmış davada bir savcı olan T’nin genel mesleki ya da diğer niteliklerine odaklanan eleştiriden farklı olarak onun performansıyla sıkı bir şekilde sınırlandırılmıştır. Bu usuli bağlamda T. bir savunma avukatı olarak başvurucunun oldukça dikkate değer eleştirisini hoşgörmek zorundadır.  

52. Dahası, Mahkeme başvurucunun sunumunun bir yargıca ya da savcıya karşı örneğin medyaya yapılan eleştiriden farklı olarak duruşma salonuyla sınırlandırıldığını not etmiştir (bkz., yukarıda anılan, Schöpfer, s. 1054, § 34, ve Prince v. Birleşik Krallık kk., 13 Mart 1986–(11456/85), Decisions and Reports 46, p. 222). Mahkeme başvurucunun usuli nitelikteki savcıya yönelik eleştirisinin kişisel bir aşağılama olduğuna hükmedemez (avukatın yargıcın görüşünü “saçmalık” olarak ifade ettiği Komisyon kararı için bkz., W.R. v. Avusturya, 30 June 1997–26602/95; ve avukatın savcının iddianameyi “tamamıyla sarhoş bir halde” kaleme almış olduğunu ileri sürdüğü Komisyon kararı için bkz., Mahler v. Almanya, 14 Ocak 1998 – 29045/95).

53.  Mahkeme, başvurucunun Baro üyesi olmamasına ve bu yüzden disiplin yargılamasına tabi olmamasına rağmen, yine de duruşma heyetinin gözetimi ve yönlendirmesi altında olduğunu yinelemektedir. Savcı T’nin mahkeme başkanından mevcut iddia makamı tanığının dinlendiği savunmanın usuli itirazı hakkında bir karar vermesini istemek dışında herhangi bir şekilde başvurucunun eleştirisine tepki göstermesini talep ettiğine dair bir işaret yoktur. Mahkeme başkanı başvurucunun konuşmasını kesip savcıdan bu amaçla bir talebin yokluğunda dahi azarladığı sırada Şehir Mahkemesi gerçekten de kendisini itirazın reddiyle sınırlamıştır. Şehir Mahkemesi başvurucunun adli yardım programı uyarınca avukat olarak atanmasını bile iptal edebilir ya da avukat olarak duruşmadan çıkarabilirdi. Bu bağlamda, Mahkeme, mahkemelerin ve mahkeme başkanının görevinin mahkeme salonundaki tarafların beyanlarının uygunluğunu incelemekten çok – tarafların uygun davranmasını ve hepsinin üzerinde duruşmanın adilliğini sağlayacak bir şekilde duruşmayı yönetmek olduğunu vurgular.

54.  Başvurucunun, savcı T’nin şikayeti üzerine açılan davayı müteakip, sadece taksirli hakaretten mahkum olduğu doğrudur. Aynı şekilde Yüksek Mahkeme’nin suçun küçük niteliğini dikkate alarak cezasını ertelemiş olması da önemlidir. Başvurucuya hükmedilen para cezası bu nedenle kaldırılmış olsa bile zarar ve dava giderlerini ödeme sorumluluğu devam etmiştir.  Böyle bile olsa, avukatın ceza yargılamasının diğer tarafını – şüphesiz savcı olarak düşünülmeli– eleştirisinin geçmişe yürürlü olarak incelenmesi tehdidinu avukatın müvekkilinin menfaatlerini şevkle savunması göreviyle bağdaştırmak güçtür. Mahkeme, avukatın kendisi için öncelikle [yapılması gerekenin], heyetin denetimine tabi olarak,  görece hafif bir ceza ya da zararın tazmini ya da yapılan masrafların ödenmesi yükümlülüğünün bile muhtemel “caydırıcı etkisi” olmaksızın savunmanın savlarının ilgililiği ile kullanışlılığının değerlendirilmesi olması gerektiği kanısındadır.

55.  Bu nedenle, –hafif ceza yaptırımı olsa bile– savunma avukatının ifade özgürlüğünün sınırlandırılması sadece istisnai durumlarda demokratik bir toplumda gerekli olarak kabul edilebilir. Hem savcı vekilinin başvurucuya karşı takipsizlik kararı, hem de Yüksek Mahkeme’nin azınlık görüşü halen mevcut müdahale için yeterli gerekçelerin varlığı bakımından ulusal mercilerin oybirliği içinde olmaktan uzak olduklarını göstermektedir. Mahkeme’ye göre, bu tarz gerekçeler, Bayan Nikula’nın ifade özgürlüğü üzerindeki kısıtlamanın herhangi bir “sosyal ihtiyaç baskısına” karşılık geldiğini göstermekte bu yüzden başarısız olmuştur.   

56.  Bu koşullarda Mahkeme, Yüksek Mahkeme’nin başvurucunun mahkûmiyetini onama kararının ve zarar ve giderleri ödemeyi emretmesinin, başarılması istenen meşru amaçla orantılı olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.

 KYPRIANOU v. KIBRIS RUM KESİMİ – 15 Aralık 2005–( 73797/01)

170. “Demokratik bir toplumda gereklilik” incelemesi Mahkeme’nin şikayet edilen müdahalenin “sosyal ihtiyaç baskısına” karşılık gelip gelmediğini tespit etmesini şart koşar. Taraf Devletler böylesi bir ihtiyacın olup olmadığının değerlendirilmesinde, hem mevzuat hem de bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş olsa bile olaya uygulanan kararları kapsayan Avrupa denetimiyle el ele giden, belirli bir takdir marjına sahiptir (bkz., Bladet Tromsø ve Stensaas v. Norveç [BD], no. 21980/93, § 58, ECHR 1999-III; yukarıda anılan, Cumpănă ve Mazăre, § 88; ve yukarıda anılan, Nikula, § 46).  

171. Mahkeme, özellikle alınan tedbirin “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını tespit etmelidir (bkz., yukarıda anılan Sunday Times (no. 1), p. 38, § 62, ve Chauvy ve Diğerleri v. Fransa, no. 64915/01, § 70, ECHR 2004-VI). Mahkeme, bunu yaparak, ilgili olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesi üzerinde kendilerini temellendiren, ulusal mercilerin Sözleşme’nin 10. maddesinde öngörülen ilkelerle uyumlu standartları uyguladıkları konusunda tatmin olmak zorundadır  (diğer pek çok kararın yanında, 25 Kasım 1997 tarihli Zana v. Türkiye, sonkararı, Reports 1997-VII, pp. 2547-48, § 51). Ek olarak, yargılamanın adilliği, sağlanan usuli güvenceler (bkz., mutatis mutandis, Steel ve Morris v. Birleşik Krallık, no. 68416/01, § 95, ECHR 2005-II) ve çarptırılan cezaların nitelik ve ağırlığı (bkz., Ceylan v. Türkiye [BD], no. 23556/94, § 37, ECHR 1999-IV; Tammer v. Estonya, no. 41205/98, § 69, ECHR 2001-I; yukarıda anılan, Skałka, §§ 41-42; ve Lešník v. Slovakya, no. 35640/97, §§ 63-64, ECHR 2003-IV) 10. maddenin güvence altına aldığı ifade özgürlüğüne müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken unsurlardır.

172. “Yargı otoritesi” değimi, özellikle ve toplumun geniş kesimleri tarafından kabul gördüğü gibi, hukuki uyuşmazlıkların çözümü ve kendileri üzerine suç atfedilen kimselerin suçlu ya da suçsuz olduğunun tespiti için uygun bir forum olduğu anlayışını yansıtır (bkz.,  29 Ağustos 1997 tarihli Worm v. Avusturya sonkararı, Reports 1997-V, p. 1549, § 40). Yargı otoritesinin korunması bakımından tehlikede olan, ceza yargılamasıyla ilgili olduğu ölçüde, sanığın ve genel olarak toplumun ilham alması gereken demokratik bir toplumun mahkemelerine olan güvendir (diğer pek çok kararın yanında bkz., mutatis mutandis, 24 Şubat 1993 tarihli Fey v. Avusturya sonkararı, Series A no. 255-A, p. 12, § 30).

173. Avukatların özel statüsü, onlara toplum ve mahkemeler arasındaki aracılar olarak merkezi bir pozisyon sağlar. Böylesi bir pozisyon, Baro üyelerinin davranışları üzerindeki olağan kısıtlamaları açıklamaktadır. Bu alanda avukatların kilit bir rol oynaması gerektiği anlayışı, onlardan adaletin gerektiği gibi gerçekleşmesine ve böylece toplumun adalete olan güveninin sürdürülmesine katkı sağlamalarını beklemeyi meşru kılar (bkz., diğer referanslarla birlikte, Amihalachioaie v. Moldova, no. 60115/00, § 27, ECHR 2004-III; yukarıda anılan, Nikula, § 45; yukarıda anılan, Schöpfer pp. 1052-53, §§ 29-30,).

174. Sözleşme'nin 10 maddesi, salt açıklanan fikirler ve bilginin özünü değil aynı zamanda iletilme biçimlerini de korur. Avukatlar da belirli sınırları aşmamak kaydıyla adaletin gerçekleşmesi hakkındaki yorum ve eleştirilerini kamuoyu önünde açıklama özgürlüğüne kesinlikle sahiptir. Dahası bir avukatın mahkeme salonundaki ifade özgürlüğü sınırsız değildir ve yargının otoritesi gibi belirli menfaatler bu hak üzerindeki kısıtlamaları haklı göstermek bakımından yeterince önemlidir. Yine de, ilke olarak bile olsa, ceza vermek ulusal mahkemelerin konusudur ve Mahkeme’nin içtihadı bu anlamda  –çok hafif bir ceza hükmü yoluyla olsa bile– savunma avukatının ifade özgürlüğünün sınırlandırılması, sadece istisnai durumlarda demokratik bir toplumda gerekli olarak görülebileceğine işaret etmektedir  (bkz., yukarıda anılan, Nikula, §§ 54-55).

175. Avukatların–özellikle çelişmeli ceza yargılamaları bağlamında–  mahkemede müvekkillerini savunurken, müvekkillerinin üstün yararını akılda tutarak, mahkemenin tutumu hakkında itiraz mı yoksa şikayet mi etmeleri gerektiği konusunda karar vermek zorunda kaldıkları hassas bir durumda kendilerini bulabildikleri doğrudur. Bir tutuklama kararı, doğası gereği, sadece belirli bir avukat hakkında değil, bir bütün olarak avukatlık mesleği üzerinde kaçınılmaz olarak “soğuk duş etkisi” (chilling effect) yaratır (yukarıda anılan, Nikula, § 54, ve yukarıda anılan, Steur sonkararı, § 44). Örneğin, mahkeme önündeki yargılama sırasında iddialarının seçiminde, usuli taleplerinde kendilerini kısıtlanmış hissedebilirler. Adaletin gerçekleşmesine güvenebilmesi için toplumun avukatlık mesleğinin etkili bir temsil sağlayabileceğine inanması gerekir. Bir savunma avukatının tutuklanmasına hükmedilmesi, belirli bazı koşullarda salt avukatların ifade özgürlüğü üzerinde değil, aynı zamanda Sözleşme’nin 6. maddesinde öngörülen müvekkillerinin adil yargılanma hakları üzerinde de etkileri olabilir (yukarıda anılan, Nikula, § 49 ve yukarıda anılan, Steur sonkararı, § 37). Mahkeme, herhangi bir “soğuk duş etkisinin” adaletin etkili bir şekilde gerçekleşmesi bağlamında mahkemeler ile avukatlar arasında sağlanması gereken uygun dengede dikkate alınması gereken önemli bir unsur olduğu kanısındadır.