23 Kasım 2011 Çarşamba

AİHM'in Erçep kararı vicdani ret denklemini değiştiriyor

Son günlerde, Hükümetin inançları nedeniyle askerlik yapmayı reddedenlerle – vicdani retçilerle –  ilgili olarak yaşanan sıkıntıyı gidermek için bir çalışma başlattığını basın ve yayın organlarının haberlerinden öğrenmiş bulunuyoruz. Hükümetin bu çalışmasının nedeni, haberlerden anlaşıldığı kadarıyla 1990'larda  askerlik yapmayı reddettiği için sürekli bir hapis cezası alma sarmalına giren vicdani retçi Osman Murat Ülke'nin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel şikâyet başvurusu (Başvuru No.39437/98) üzerine, AİHM'in 24 Ocak 2006 tarihinde verdiği ihlal kararının infazından sorumlu Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin bu kararın gereklerinin yerine getirilmesi konusunda Hükümet üzerindeki baskılarını artırmış olması gibi görünüyor.


Tam bu kakafoni içinde vicdani ret konusunu din ve vicdan özgürlüğü sorunu olarak ele alan Mahkeme’nin 22 Kasım 2011 günü açıkladığı Erçep v. Türkiye (Başvuru No. 43965/04) kararı gündeme oturdu. Bu karar, ilk elde söylemek gerekirse 7 Temmuz 2011 tarihinde Mahkeme’nin Büyük Dairesi tarafından verilen Bayatyan v. Ermenistan (Başvuru No.23459/03) kararıyla başlayan kökten bir içtihat değişikliğinin yansıması olarak görülmeli. Bu çerçevede, artık Türkiye’nin sorunu sadece vicdani retçi olduğu için ilgilinin birden fazla ceza almasını engelleyen bir düzenleme ile çözemeyeceği de açıklık kazanıyor.

Tartışmayı doğru temeller üzerine inşa etmek ve kafa karışıklığını bir ölçüde ortadan kaldırmak adına vicdani ret meselesine ilişkin Mahkeme’nin içtihatlarına daha ayrıntılı bakmakta fayda var. Çünkü bu konu daha epey tartışma kaldıracak gibi görünüyor.

Osman Murat Ülke v. Türkiye kararında Mahkeme, pasifist inançları nedeniyle askerlik hizmeti yapmayı reddeden başvurucunun bir basın toplantısı yaparak orada bulunanların gözü önünde askerlik celbini yakması nedeniyle ilk önce halkı askerlikten soğutma fiilini düzenleyen eski TCK'nın 155. maddesi (karşılaştırınız, yeni TCK 318. maddesi) uyarınca mahkûmiyet almasını; ardından da askeri üniforma giymeyi reddetmesi üzerine tekrar tekrar cezalandırılmasını Sözleşme'nin 3. maddesinde düzenlenen insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele yasağına aykırı bulmuştu. Mahkeme, bu kararın gerekçesinde olaya uygulanan mevzuatın başvurucunun inancı nedeniyle askerlik hizmetini reddinin ortaya çıkardığı sorunu çözmeye uygun araçlar sunmadığı ve mevzuatın niteliği gereği başvurucunun geri kalan yaşamında sonu gelmez savcılık soruşturmalarına ve cezalandırılma tehlikesiyle karşı karşıya kaldığı; bunun da kendisinin askerlik hizmetini yapmasını sağlamak amacıyla orantısız bir ceza anlamına geldiği gerekçesine dayanmıştı. 

Osman Murat Ülke kararında Mahkeme, başvurucunun Sözleşme'nin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına ilişkin 5., özel ve aile hayatın gizliliğine saygı hakkını düzenleyen 8. ve din, inanç ve vicdan özgürlüğünü düzenleyen 9. maddesine ilişkin şikayetlerini ise özellikle 9. maddeye ilişkin içtihatlarını göz önüne alarak incelemeyi reddetmişti. 

Osman Murat Ülke v. Türkiye kararının verildiği tarihte Mahkeme’nin yerleşik içtihadı vicdani ret bağlamında 9. maddenin uygulanabilirliğini mümkün görmemekteydi.  

Vicdani reddin inanç özgürlüğü bağlamında Sözleşme’ye uygulanamayacağına ilişkin Mahkeme’nin daha önceki yerleşik içtihadı, İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’nun 12 Aralık 1966 tarihli Grandrath v. Federal Almanya Cumhuriyeti (Başvuru No. 2299/64) kararına dayanıyordu. Başvurucu Bay Grandrath, daha 1964 tarihinde dini inançlarına ve vicdani kanaatlerine aykırı bir askerlik hizmetini Alman makamlarının kendisine dayattıkları ve bu hizmeti yerine getirmeyi reddettiği için kendisinin cezalandırıldığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştü. Komisyon, 9. maddenin öncelikle din, vicdan ve düşünce özgürlüğünü genel olarak güvence altına aldığını; daha özel bir düzenleme olan Sözleşme’nin kölelik ve angarya yasağını öngören 4. maddesi bağlamında ise ilgili ulusal mevzuatın vicdani reddin varlığı halinde askerlik hizmetinin yerine gördürülecek zorunlu hizmeti açıkça düzenleyen bir hüküm bulunduğundan hareketle, 4. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin sivil hizmetin vicdani retçilere askerlik hizmetinin ikamesi olarak dayatılabilmesine açıkça olanak tanıdığına hükmetmiştir. Komisyon’a göre, Sözleşme, vicdani retçilere bu tür bir görevden muafiyet olanağını sağlamamaktadır.

Kırmızı Avrupa'da vicdani reddi tanımayan ülkeleri temsil ediyor
Ancak Grandrath kararı verildikten sonra köprünün üzerinden çok sular akmış, 2000’li yıllara gelindiğinde artık vicdani ret bütün Avrupa çapında genel olarak kabul gören bir hak olarak görülmeye başlanmıştır. Mahkeme’nin kullandığı ifadeyle belirtmemiz gerekirse, vicdani ret hakkının tanınması konusunda günümüzde artık bir Avrupa konsensüsü (“European consensus”)  vardır (bkz. yukarıda anılan Bayatyan kararı, § 103 son cümle). Bu çerçevede Ülke kararının verildiği tarihte bile Avrupa Konseyine üye ülkeler içinde vicdani ret hakkını tanımayan ülke sadece Türkiye ve Azerbaycan (Azerbaycan vicdani reddi 1995 tarihli Anayasasında tanımış, ancak halen bu konuda bir yasal düzenleme yapmadığından fiilen vicdani ret hakkı uygulanamamaktadır) bulunmaktaydı. Avrupa’da Türkiye’nin ayarındaki ülkelerin ezici çoğunluğunun çok uzun bir süredir vicdani reddi tanımış olduğu unutulmamalıdır (İngiltere/1916 – İsveç/1923 – Finlandiya/1931 – Almanya/1949 – Fransa/1963 – İtalya/1972, Portekiz/1976 ve İspanya /1978). Görüldüğü üzere Avrupa’nın Akdeniz’e kıyısı olan ülkelerinin Yunanistan (vicdani reddi tanıyan düzenleme 1997 yılında yürürlüğe girmiştir) ve Türkiye dışındakilerin tamamı daha 1960-1970’lerde vicdani ret sorununu bir çözüme kavuşturmuşlardır.

Mahkeme’nin vicdani redde ilişkin içtihadında keskin viraj: Bayatyan kararı

Sonuç olarak, Avrupa genelinde vicdani reddin din ve vicdan özgürlüğünün içinde bir hak olarak tanınmasına yönelik başat tutum biraz gecikmeli de olsa, 7 Temmuz 2011 tarihli Bayatyan kararında yansımasını bulmuştur. Her türlü militarist faaliyeti inançları gereği reddeden Yehova Şahidi olan başvurucu, vicdani gerekçelerle askerlik hizmetini yerine getirmeyi -yükümlü haline geldiği 2001 tarihinde- reddetmiştir. Buna karşın başvurucu, yetkili mercilere askerlik hizmetini alternatif bir kamu hizmeti olarak yerine getirmeye hazır olduğunu belirtmiştir. Ancak yetkililer henüz askerliğe alternatif kamu hizmeti yapılabilmesini mümkün kılacak bir yasa çıkmadığından askerlik yapmak zorunda olduğu konusunda kendisini bilgilendirmişlerdir. Başvurucunun askerliği reddetmesi üzerine asker kaçağı olarak mahkûm olmuş ve hapis cezasına çarptırılmıştır. Başvurucu, mahkûmiyetinin Sözleşme’nin 9. maddesini ihlal ettiğinden şikayetçi olmuş ve bu maddenin vicdani ret hakkının Avrupa Konseyine üye Devletlerin büyük çoğunda kabul edildiği gerçeğinden hareketle günün koşullarına uygun olarak yorumlanması gerektiğini ileri sürmüştür.

Büyük Daire, 9. maddenin ihlaline karar verirken, daha önceki yerleşik içtihadından dönme gerekçesini, Sözleşme’nin günün koşulları ve bugünün demokratik devletlerinde egemen fikirler ışığında yorumlanması gereken yaşayan bir araç olduğu olgusuyla açıklamıştır. Büyük Daire’ye göre, hukuki kesinlik, öngörülebilirlik ve yasa önünde eşitlik yararına Mahkeme’nin önceki davalarda oluşturduğu içtihadından iyi bir neden olmaksızın dönmemesi gerekliyse de dinamik ve evrimci bir yaklaşımı sürdürmekte başarısız olması halindeyse Mahkeme’nin reform ve ilerleme önünde bir engele dönüşmesi tehlikesi başgösterecektir (§98).

Bu noktadan sonra Büyük Daire, vicdani ret ile bir hak olarak 9. madde arasında -Sözleşme'nin 4. maddesini dikkate almaksızın- doğrudan bir bağ kurmakta ve bu bağı şu şekilde gerekçelendirmektedir: 9. maddenin vicdani ret hakkını açıkça ifade etmediğini hatırlattıktan sonra, orduda hizmet etme yükümlülüğüyle kişinin vicdani kanaatleri veya içtenlikle ve gerçekten sahip olduğu dini veya başka inançları arasındaki ciddi ve üstesinden gelinemez bir çelişkiyle gerekçelendirildiğinde askeri hizmeti reddetmek, 9. maddenin sağladığı güvencelerden yararlanmak için yeterli derecede inandırıcı, ciddi, tutarlı ve önemli bir kanaat ya da inanç oluşturur. Askerlik hizmetini reddetmenin bu hükmün alanına girip girmediği ve hangi ölçüde girdiği davanın özgül koşullarına göre değerlendirilmek zorundadır (§110).

Mahkeme, önceden veya hâlâ zorunlu askerlik hizmetinin geçerli olduğu Avrupa Konseyi’ne üye Devletlerin neredeyse tamamının, askerlik yükümlülüğüyle bireysel vicdani kanaatler arasındaki muhtemel çatışmaları gidermek için seçenek hizmetler öngördüklerine yukarıda zaten işaret etmiştir. Buna göre, aynısını yapmamış olan bir Devlet, yalnızca sınırlı bir takdir marjından yararlanır ve herhangi bir müdahaleyi gerekçelendiren inandırıcı ve zorunlu nedenleri, özellikle de vicdani ret bağlamında 9. maddeye yönelik müdahalenin bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık geldiğini göstermek zorundadır (§123).

Mahkeme somut olayda, bir Yehova Şahidi olan başvurucunun bireysel menfaati ya da rahatlığıyla ilgili sebeplerden değil, gerçekten sahip olduğu dini inançları sebebiyle askerlik hizmetinden muaf tutulmayı istediği gerçeğini görmezden gelemez. Ermenistan’da söz konusu tarihte askerliğe alternatif sivil hizmet bulunmadığından başvurucunun inançlarına bağlı kalmak için orduya alınmayı reddetmekten ve böylece cezai müeyyidelerle karşılaşma tehlikesini göze almaktan başka seçeneği kalmamıştır. Dolayısıyla, söz konusu zamanda mevcut sistem yurttaşlara, özellikle de vicdani retçiler için ağır anlamları olabilecek, bir yükümlülük yüklerken vicdan temelli istisnalar sağlamayıp, başvurucu gibi askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddedenleri de cezalandırmaktadır. Mahkeme’ye göre bu tür bir sistem toplumun tamamının çıkarlarıyla başvurucununkiler arasında adil bir denge kurmakta başarısız olmuştur. Bu nedenle Mahkeme, vicdanı ve inançlarından kaynaklanan ihtiyaçlarının göz önünde tutulmadığı koşullarda başvurucuya ceza verilmesinin demokratik bir toplumda gerekli bir önlem olarak görülemeyeceğini kanısındadır. Avrupa devletlerinin büyük çoğunluğunun deneyimlerinin de gösterdiği gibi, çatışan çıkarları bağdaştırmaya muktedir, uygulanabilir ve etkili alternatiflerin mevcudiyeti de bilindiğine göre, bu önlemin gerekli görülmesi mümkün değildir (§124).

Büyük Daire’ye göre, herhangi bir zorunlu askerlik sisteminin yurttaşlar üzerine bindirdiği ağır yük, ancak eşitlikçi bir şekilde paylaşıldığı ve bu hizmetten muafiyet, somut ve ikna edici sebeplere dayandığı sürece kabul edilebilir. Büyük Daire somut olayda, başvurucunun askerlik hizmetinden muaf tutulmasını gerekçelendiren hâlihazırda somut ve ikna edici sebeplerinin olduğuna karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, başvurucunun genel olarak yurttaşlık yükümlülüklerini yerine getirmeyi hiçbir zaman reddetmemiş olduğuna da işaret etmiştir. Aksine, başvurucu yetkililerden alternatif bir sivil hizmeti yerine getirmesi için kendisine olanak sağlamalarını açıkça istemiştir. Dolayısıyla başvurucu, ikna edici nedenlerle, toplumsal sorumluluğu alternatif hizmette bulunarak, zorunlu askeri hizmetle meşgul olan yurttaşlarıyla eşit derecede paylaşmaya hazırdır. Bu tür bir olanak bulunmadığından başvurucu onun yerine hapis cezası çekmek zorunda kalmıştır (§125).

Büyük Daire, ayrıca çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin “demokratik toplumun” ayırıcı özellikleri olduğundan hareketle, her ne kadar bireysel çıkarlar bazen grubun çıkarlarından sonra gelmek zorundaysa da demokrasi basitçe, çoğunluğun görüşlerinin egemenliği anlamına gelmez: azınlıktaki kişilere adil ve düzgün muamele edilmesini sağlayan ve hâkim konumların kötüye kullanılmasını engelleyen bir denge bulunmak zorundadır (bkz. Leyla Şahin kararı, § 108). Dolayısıyla başvurucununki gibi azınlıktaki bir dini grubun inançlarına devlet tarafından, onlara topluma vicdanlarının emrettiği gibi hizmet etme olanağı sağlanarak duyulan saygı, hükümetin iddia ettiği gibi haksız eşitsizlikler ya da ayrımcılık yaratmak şöyle dursun, birleştirici ve kalıcı çoğulculuğu sağlayabilir ve toplumdaki dini ahengi ve hoşgörüyü destekleyebilir (§126).

Büyük Daire’nin bu içtihat değişikliğinden sonra, Erçep v. Türkiye kararının başka türlü gelişmesi beklenemezdi. Nitekim Mahkeme, yine Bayatyan kararındaki başvurucu gibi Yehova Şahidi olan başvurucunun askerlik hizmetini yapmayı reddetmesi nedeniyle mahkûm edilmiş olmasını Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlalini oluşturduğunu tespit etmekte duraksamamıştır. Söz konusu davaya ilişkin ayrıntıları bir sonraki yazımda ortaya koyabilmeyi umuyorum.

Hiç yorum yok: