31 Ekim 2011 Pazartesi

Muhtemel Mağdurluk ve Taner Akçam kararı üzerine birkaç tespit


Bu günlüğü takip edenler, Taner Akçam'ın TCK'nın 301. maddesine ilişkin kararının kısa bir özetini daha önce okumuş olmalılar (bkz., 27/10/2011 tarihli yazı). Kararın yankıları da gelmeye başladı. Önce Yasemin Çongar Taraf Gazetesindeki köşesinde, kararı irdeledi ve bu kararın başvurucunun ulusal mahkemelerce verilmiş ve mağduriyetine yol açan herhangi bir karar olmaksızın verilmiş olması nedeniyle "devrimci" bir niteliği olduğunu söyledi. Ardından, bu pazar (30 Ekim 2011) TRT'de yayınlanan Politik Açılım programında Fuat Keyman aynı gerekçelerle yani başvurucu iç hukuk yollarını tüketmeksizin böyle bir kararın verilmiş olmasını "radikal" olarak niteledi.

Oysa gerçek hiç de öyle değil. AİHM, içtihatlarında bu tür kararların tarihi benim izleyebildiğim kadarıyla 1978'e kadar gidiyor. Burada tartışma konusu olan, "mağdurluk" durumu. Sözleşme'nin 34. maddesi, ancak Sözleşme'nin güvence altına aldığı bir hak ya da özgürlüğün ihlalinin mağduru olduğunu iddia edenlerin bireysel başvuru hakkından yararlanabileceğini öngörmektedir. Bu hüküm nedeniyle soyut norm denetimi bağlamında actio popularis başvuru yolu AİHM'e başvuracaklar için kapalıdır. 

Bununla birlikte, Mahkeme, 6 Eylül 1978 tarihinde verdiği Klass ve Diğerleri v. Almanya kararından beri geliştirdiği  "muhtemel mağdur" (potential victim) kavramıyla bu türde çok sayıda karara imza atmıştır. Ancak ben en bilinenlerini sizin dikkatinize sunmakla yetineceğim: 

Klass ve Diğerleri v. Almanya - Başvurucu bu davada o tarihte parlamentodan yeni geçirilen telefon dinleme yasası çerçevesinde kendisinin dinlenme olasılığı bulunduğu ve yasanın keyfi dinlemelere karşı kendisini korumadığı iddiasıyla dava açtı. Mahkeme, böyle bir yasanın mağduru olma tehlikesinin muhtemel olduğu gerekçesiyle başvurucuyu mağdur olarak kabul etti ve davanın esasına girdi. Ancak Alman Hükumetinin keyfi dinlemede bulunma ihtimaline karşı yasanın yeterli koruyucular içerdiği tespitinde bulunduğundan ihlal bulgulamadı.

16 Mayıs 1980 tarihli Campbell ve Cosans v. Birleşik Krallık (BK) - Bu davada başvurucular okul kuralları gereği çocuklarının uygun davranış sergilemezlerse bedensel ceza tehdidi altında olması nedeniyle Sözleşme'nin 3. maddesinde düzenlenen kötü muamele yasağının ve 1 nolu Protokolünün 2. maddesinde düzenlenen eğitim hakkının mağduru olduklarını ileri sürmüşlerdir. Birleşik Krallık Hükümeti başvurucuların mağdurlukla ilgili koşulları sağlamadıkları gerekçesiyle itirazda bulunmuştur. İnsan Hakları Avrupa Komisyonu (Komisyon) bir disiplin aracı olarak bedensel ceza uygulanması ihtimali tehdidinin doğrudan ve yakın olarak çocukların şahsi çıkarıyla ilişkili olduğu gerekçesiyle mağdur sıfatı taşıdıklarına karar vermiştir. Bu davanın esasına giren Mahkeme, okullardaki bedensel ceza uygulamasının çocukların aşağılayıcı ceza görmeme haklarının değil, ama eğitim haklarını ihlal ettiğine karar vermiştir. 

23 Eylül 1981 tarihli Dudgeon v. BK - Başvurucu, ulusal ceza mevzuatının yetişkinler arasında rızaya dayalı homoseksüel cinsel birleşmeleri cezalandırması ve kendisinin de homoseksüel olması nedeniyle cezalandırılma tehlikesi altında olduğu iddiasıyla hakkında herhangi bir soruşturma ya da ceza kararı olmamasına rağmen dava açmıştır. Bu davada, Mahkeme Klass ve Diğerleri kararındaki içtihadının yolundan giderek başvurucunun davasını kabuledilebilir bularak esasa girmiştir. Sonuçta, ilgili ceza yasası maddesinin Sözleşme'yi ihlal ettiğine karar vermiştir.

29 Ekim 1992 tarihli Open Door ve Dublin Well Woman v. İrlanda - Kadınların kürtaj haklarını savunan iki sivil toplum örgütü olan başvurucuların İrlanda dışındaki kürtaj kliniklerinin isim ve adreslerinin doğum yapma yaşına gelmiş kadınlara verilmesini engelleyen bir mahkeme emrinin mağduru oldukları iddiasına ilişkin olarak İrlanda Hükümeti başvurucuların temsil ettikleri kadınların çocuk doğurma yaşında olmalarına rağmen hamile olmadıkları nedeniyle bu tedbirin mağduru olmadıkları itirazında bulunmuştur. Mahkeme, çocuk doğurma yaşındaki bu kadınların bu mahkeme emrinden olumsuz etkilenebileceklerine karar vermiştir. Bu nedenle şikayet konusu tedbirin kendilerine doğrudan zarar verme tehlikesi oluşturduğuna hükmetmiştir.

7 Temmuz 1989 tarihli Soering v. BK ve 15 Kasım 1996 tarihli Chahal v. BK; İlki ABD'ye diğeri ise Hindistan'a iade edilmesi halinde işkence ve kötümuamele yasağının mağduru olma tehlikesi ile karşı karşıya oldukları iddiasında bulunan başvurucuların şikayetleri hakkında Mahkeme, Devletin sorumluluğunun başvurucular eğer iade edilirlerse işkence ve kötü muamele göreceklerine ilişkin esaslı sebeplere sahiplerse kişiyi iade etmemek olduğuna karar vermiştir. 

Hiç yorum yok: