27 Ekim 2011 Perşembe

AİHM: TCK 301. madde İfade Özgürlüğünü ihlal ediyor

Tarihçi Taner AKÇAM
AİHM dün Altuğ Taner Akçan v. Türkiye davasında (27520/07) kararını açıkladı. Mahkeme kararında, TCK'nın 301. maddesinin kişiye davranışlarını önceden düzenleme olanağı verecek kesinlik içermediğini; bu nedenle TCK 301. md'sini kendi içtihatlarına uygun standartta bir yasa olarak kabul etmediğinden Taner Akçam'ın ifade özgürlüğüne yönelen müdahale tehdidinin hukuken öngörülmüş olduğunun varsayılamayacağı gerekçesiyle ihlal kararı verdi. Akçam'ın tazminat taleplerini ise ihlal tespitinin yeterli giderim oluşturduğu gerekçesiyle reddetti. Bana göre, AİHM'in tazminat talebini reddetmiş olmasının 301. maddenin kaderi üzerinde belirleyici etkisi bulunuyor ve kararın en can alıcı noktası da burası. Bu konuya bu yazının sonunda daha fazla açıklık getirmeyi umuyorum. Biz yeniden kararın içeriğine dönebiliriz.

Davaya ilişkin olgular

Bilindiği gibi, Taner Akçam 1915 tarihinde İttihat ve Terakki triumvirasının bilgisi ve gözetiminde o günkü Osmanlı topraklarındaki Ermenilerin kırıma uğratılmasına ilişkin araştırmalarıyla tanına bir tarihçi. Onu daha özel kılan ise resmi tarih tezine en başından beri karşı çıkarak, çok geniş bir arşiv malzemesini derleyerek kanıtlarıyla birlikte karşı çıkması. Bu çerçevede, Akçam 1915 olaylarını "soykırım" olarak niteliyor. 

Mahkeme kararın olgu kısmında özellikle aşırılıkçı ve ultra milliyetçi grupların Ermeni meselesini "soykırım" olarak nitelenmesini "Türklüğün aşağılanması" olarak gördüğünü ve bu terimin de TCK'nın 301. maddesi uyarınca iki yıl altı ay ile üç yıl hapis cezasını gerektiren bir suç olarak tanımlandığının altını çiziyor. Mahkeme, bu maddenin önde gelen bazı Türk yazarlarına (Orhan Pamuk, Elif Şafak ve Hrant Dink) karşı işletildiğini, özellikle Türkçe-Ermenice iki dilli yayın yapan AGOS gazetesinin yazı işleri müdürü Hrant Dink'in bu madde çerçevesinde "Türklüğü aşağılamak" suçundan mahkum olduğu belirlemesini yapıyor. Mahkeme, ayrıca bu maddeden hüküm giymesinin yarattığı damgalanmanın onun aşırı milliyetçilerin hedefi olmasına yol açtığını ve sonunda Ocak 2007 tarihinde öldürülmesiyle sonuçlanan süreci tetiklediğine ilişkin yaygın bir kanı bulunduğu saptamasında bulunuyor. Mahkeme, bu davaların yarattığı tartışmalar nedeniyle 301. maddede bazı değişikliklere gidildiğini de tespit ediyor. 

Mahkeme, TCK 301. madde metninde üç önemli değişiklik yapıldığını da tespit etmiş: ilk değişiklik "Türklük" ve "Cumhuriyet" terimlerinin kaldırılarak yerlerine "Türk ulusu" ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti" terimlerinin getirilmesi ile sonuçlanmış. İkinci değişiklik ise eyleme ilişkin öngörülen cezanın üst sınırının dürüşülmesi ve nihayet üçüncü değişikliğin, suçun soruşturulması için Adalet Bakanının izninin alınması önşartına bağlanmış olduğu belirlemelerine yer vermiş. Mahkeme'nin kararından sonraki gelişmeleri izleyelim:

Taner Akçam, 6 Ekim 2006 tarihinde AGOS'da Hrant Dink'in hakkında soruşturma açılmasını eleştiren bir yazı yayınlamıştır. Bu yazı üzerine aşırı milliyetçiler tarafından hakkında "Türklüğü" aşağıladığı iddiasıyla üç ayrı suç duyurusunda bulunulmuştur. Görevli savcı, ifadesini almak üzere makamına çağırmış ve sonuç olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesi uyarınca, Akçam'ın görüşlerinin koruma altında olduğu gerekçesiyle takipsizlik kararı vermiştir. Diğer iki şikayet hakkında da aynı gerekçelerle soruşturma sona erdirilmiştir. 

Hükümet Taner Akçam'ın 301. maddede soruşturma başlatabilmek için Bakanın izninin gerekli olmasını öngören değişiklik nedeniyle tehlike altında olmasının ihtimal dahilinde olmadığını ileri sürmüştür. Bundan dolayı (değişikliğin yürürlüğe girdiği) Mayıs 2008 tarihi ile Kasım 2009 tarihleri arasında Adalet Bakanlığına 1.025 davada soruşturma izni talebi gelmiş; Bakanlık tarafından bunların sadece 80'i (toplam talebin yaklaşık %8'ine karşılık geliyor) için soruşturma  izni verilmiştir. Dahası, Taner Akçam'ın araştırmalarını yürütmesine engel olunmamış; aksine Devlet Arşivlerine giriş izni kendisine verilmiştir. Kendisinin bu konu hakkındaki kitapları Türkiye'de yaygın olarak bulunabilmektedir. 

Taner Akçam ise Hükümet tarafından verilen istatistiklere itirazla Bağımsız İletişim Ağının Medya Takip Masası'nın 2009 Temmuz - Eylül döneminde sadece 116 kişi için soruşturma açıldığı ve bunların 77'sinin gazeteci olduğuna ilişkin istatistiklerini sunmuştur. Akçam ayrıca, görüşleri nedeniyle kendisi hakkında yapılan ceza şikayetlerinin bir karalama kampanyasına dönüştüğünü; medya da kendisinin "hain" ve "Alman ajanı" olarak lanse edildiğini ileri sürmüştür. 

Ayrıca somut soruşturma korkusu sadece mesleki etkinliklerinin üzerinde bir gölge olarak kalmamış Haziran 2007 tarihinde bu başvuruyu yaptığından bu yana Ermeni meselesi üzerinde etkili bir şekilde yazmayı bıraktığını, ancak bunun kendisinde ciddi gerilim ve kaygı yarattığını ileri sürmüştür. 

Mahkeme'nin kararının gerekçesi

Mahkeme, Taner Akçam'ın ifade özgürlüğü hakkına bir müdahalede bulunulduğunu tespit etmiştir. Kendisi hakkında ceza soruşturması başlatılmış ve kendisine karşı kamuoyu kampanyasının yanında Türk ceza mahkemelerinin Ermeni meselesi hakkında (mevcut meselede resmi söylem hakkındaki eleştirilere yaptırım uygulayan) TCK'nın 301. maddesini uygulamaya dönük bakış açısı konu hakkında "tercih edilmeyen" görüşlerini açıklayanların ciddi bir soruşturma tehlikesi altında olduklarını teyit etmektedir ve Taner Akçam'ın üzerinde asılı tehdit gerçektir. TCK'nın 301. maddesi uyarınca keyfi ya da haksız soruşturmalara karşı koruyucular sağlamak için kabul edilen tedbirler yetersizdir. Hükümetin sunduğu istatistiki veriler halen önemli sayıda soruşturma olduğunu göstermiştir ve Taner Akçam, bu sayının daha bile fazla olduğunu iddia etmiştir. Hükümet, böylesi soruşturmalar için Adalet Bakanının onay verdiği davaların ne konusunu ne de niteliğini açıklamıştır. Dahası,  her bir dava özelinde Adalet Bakanının ön iznine tabi bir sistemin Türk hukuk sistemi ve uygulamasının ilgili Sözleşme standartlarına entegrasyonunun yerini alamayacağı konusunda Mahkeme Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Thomas Hammarberg'in raporundaki düşüncelerine katılmaktadır

Mahkeme'ye göre, ayrıca, yasa koyucunun Devlet kurumlarını ve değerleri aleni iftiradan koruma amacı bir dereceye kadar kabul edilebilir olmakla birlikte, yargının yorumladığı gibi 301. maddenin lafzı çok geniş ve belirsizdir ve bireylere davranışlarını düzenleme ya da eylemlerinin sonuçlarını öngörebilme olanağı sağlamamaktadır. "Türklük" yerine "Türk ulusu" deyiminin getirilmesi de görünüşe göre bu kavramların yorumlanmasında herhangi bir değişiklik yaratmamıştır. Örneğin, 2010 tarihli Dink v. Türkiye davasında Mahkeme, Yargıtay'ın bu kavramları aynı şekilde anlamlandırmasını eleştirmiştir. Bu nedenle 301. madde  ifade özgürlüğü üzerinde sürekli bir tehdit oluşturmaktadır. Bu madde uyarınca açılmış soruşturma ve koğuşturmaların sayısından da açık olduğu gibi saldırgan, şoke edici ya da rahatsız edici olduğu düşünülen herhangi bir görüş ya da düşünce savcıların ceza soruşturmasının hedefi haline gelebilmektedir. Gerçekten de, yargı organları tarafından 301. maddenin kötüye kullanımını önlemek için getirilen koruyucular, siyasi iradedeki ya da Hükümetin politikasındaki herhangi bir değişiklikle Adalet Bakanının yasa yorumu etkilenebilir ve keyfi soruşturmaların önü açılabilir.

Öngörülebilirlik yokluğunu dikkate alarak, Mahkeme, Taner Akçam'ın düşünce özgürlüğüne müdahalenin "hukuken öngörülmemiş" olduğu ve 10. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 

Karar metninin İHOP tarafından gerçekleştirilen tam Türkçe çevirisine ulaşmak isteyenler burayı tıklayabilirler.

Bu kararın infazına ilişkin öngörülerim

Mahkeme, Sözleşme'nin 41. maddesi uyarınca başvurucunun adil tazmin talebine ilişkin olarak  da ihlal tespitinin yeterli giderim oluşturduğuna karar vermiştir. 

Mahkeme'nin bu yaklaşımı 301. maddenin değiştirilmesi bakımından çok daha önem kazanmaktadır. Çünkü, Türk Hükümetinin miktarı belirli bir tazminatı ödeyip yoluna devam etme gibi bir alışkanlığı bulunuyor. 

Bunun uzun tutukluluğa ilişkin Sözleşme'nin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiği kararlarında çok sayıda örneği bulunuyor. Yargılamaların uzun yıllar tutuklu yürütülmesi uygulaması Mahkeme tarafından neredeyse otomatik olarak ihlal tespitleriyle sonuçlanmasına rağmen Hükümetler, bu yapısal hukuki bozukluğu düzeltmek için yıllardır (1990'ların başından beri - yaklaşık 20 yıldır - Türk vergi mükelleflerinin on milyonlarca TL kaybına yol açan bu sorunu çözmenin akılcı bir yolu olduğu çok açık olmasına rağmen) kılını kıpırdatmıyor. 

Dolayısıyla, Sözleşme'nin 46. maddesi uyarınca dosya Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin önüne infazın denetimi için geldiğinde dosyanın kapatılması için sorunun çözümü için aldığı genel tedbirleri yürürlüğe soktuğunu kanıtlaması gerekecek. Bu ise 301. maddenin kaldırılması ya da Mahkeme'nin içtihatlarına uygun bir şekilde kaleme alınmasını gerektirecektir.

Hiç yorum yok: